Оправдательный приговор за распространение детской порнографии ст. 242, ст. 242.1 УК РФ
судья Петрова Т.Г. Дело № 22-82/2020 (22-6641/2019)
докладчик Тишина И.В.
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР
Именем Российской Федерации
Новосибирск 14 января 2020 года
Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:
председательствующего судьи Тишиной И.В., судей Бракара Г.Г., Шатан Т.М.,
при секретарях Краморовой О.А., Хрульковой Д.А.,
с участием прокурора прокуратуры Новосибирской области Соломатовой Т.М.,
осужденного А-ва А.А. (посредством видеоконференцсвязи),
защитника – адвоката Власова А.Н.,
рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката Власова А.Н. в защиту интересов осужденного А-ва А.А. на приговор Центрального районного суда г. Новосибирска от 25 октября 2019 года, по которому А-В А......… А.....…, родившийся .....…, со средним образованием, ранее не судимый,
осужден по:
- пп. "а, г" ч. 2 ст.242.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы;
- по п. "г" ч. 2 ст.242.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы;
- по п. "б" ч. 3 ст.242 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 1 году лишения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. До вступления приговора в законную силу мера пресечения осужденному А-ву А.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, и он взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок лишения свободы время содержания А-ва А.А. под стражей в период с 25.10.2019 г. до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Приняты решения по вещественным доказательствам процессуальным издержкам.
Заслушав доклад судьи областного суда Тишиной И.В., изложившей обстоятельства дела, доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе защитника, объяснения осужденного А-ва А.А. и выступления адвоката Власова А.Н., поддержавших апелляционную жалобу, мнение государственного обвинителя матовой Т.М., полагавшей необходимым приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение, судебная коллегия,
у с т а н о в и л а:
По приговору суда А-в А.А. осужден за приобретение, хранение в целях распространения и распространение материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"; а также за приобретение, хранение в целях распространения и распространение материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"; и за незаконное распространение порнографических материалов, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".
В судебном заседании осужденный А-в А.А. свою вину в совершении инкриминируемых преступлений не признал. В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Власов А.Н. просит приговор в отношении А-ва А.А. отменить, А-ва А.А. оправдать. По мнению адвоката, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Время, место и способ приобретения видеофайлов порнографического характера не установлены, тогда как до 29.02.2012 приобретение и хранение детской порнографии не являлось уголовно-наказуемым деянием. При этом, вывод суда со ссылкой на показания свидетеля Шевчука Г.А. о том, что системное время на компьютере не не менялось, по мнению стороны защиты, материалами дела не подтверждается, поскольку специалист Шевчук Г.А. в таблице исследования сделал предположение о времени, когда видео файлы были размещены в открытой папке, системное время, отраженное в таблице не соответствует хронологии, вопрос о сбое системного времени перед специалистом не ставился, а допрос эксперта не может подменить собой проведение экспертизы.
Далее защитник отмечает, что прямой умысел А-ва А.А. на приобретение, хранение с целью распространения и распространение материалов порнографического характера не доказан. Сторона обвинения не опровергла показания А-ва А.А., что он ни кому не предлагал и не передавал указанные видеофайлы. Доказательств получения материалов порнографического содержания третьими лицами стороной обвинения суду также не представлено, как и доказательств, свидетельствующих о том, что файлы с порнографическими изображениями, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, были распространены в результате умышленных действий А-ва А.А., а не в результате работы программы "Реегs", работающей по принципу "р2р".
При этом защитник отмечает, что критериев, по которым А-в А.А. выбрал скачанные им файлы стороной обвинения также не приведено, в названиях файлов, за исключение одного на английском языке, не имеется слов "порно" либо "детское порно", о чем пояснял свидетель Сидоров Е.Н. Возможности просмотреть содержанием файлов осужденный до их скачивания не имел. В связи с чем защитник отмечает, что все сомнения в виновности обвиняемого согласно ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ должны толковаться в его пользу. Далее адвокат Власов А.Н.отмечает, что ни одно лицо, скачавшее у А-ва А.А. файлы путем файлообменной сети не установлено. Оперативной информации о том, что А-в А.А. занимается распространением порнографии свидетелем оперативным сотрудником Прусаковым А.М. суду в установленном законом порядке не представлено.
Автор жалобы указывает, что следствием и судом неполно изложена диспозиция ст.ст. 242, 242.1 УК РФ при обвинении А-ва А.А., согласно которой предусмотрена ответственность за оборот порнографических материалов с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), а не только сети "Интернет", как указано в обвинении А-ва А.А., полагая, что указанная квалификации возможна только при использовании сайтов, являющихся средствами массовой информации, что соответствует положениям Закона о "Средствах массовой информации", а также постановлению Пленума ВС РФ "О практике применения судами закона РФ "О средствах массовой информации". Полагает, что инкриминирование А-ву преступлений с использованием сети Интернет, построено на ошибочном понимании, что совершение преступления с использованием ресурсов сети "Интернет" является альтернативным квалифицирующим признаком совершению преступления с использованием средств массовой информации.
Далее адвокат Власов А.Н. указывает, что следствием в нарушение ст. 73, 171 УПК РФ , не установлен мотив преступления, в то время как признаков психических расстройств, в том числе и педофилии у А-ва А.А. не установлено. Также не установлен и способ распространения порнографии путем использования программы "Пирс".
Кроме того, защитник указывает на ряд, по его мнению, недопустимых доказательств: акт оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" от 09.10.16 не осмотренный следователем и не приобщенный к материалам дела, не отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам, в нарушение ст. 89 УПК РФ , как и полученные в ходе указанного мероприятия диски; информация, содержащаяся на ДВД-диске просмотренном в судебном заседании отличается от информации, содержащейся в протоколе осмотра указанного диска в ходе следствия; экспертиза по установлению возраста несовершеннолетних проводилась вне рамок экспертного учреждения, при этом ст. 57 УПК РФ эксперту Надееву А.П. не разъяснялась, в заключении отсутствует содержание и результаты исследования, а также применяемые методики, не приобщены документы, подтверждающие образование и стаж работы. При этом методик определения возраста по видео не существует; нарушена упаковка системного блока, изъятого у А-ва; понятой Морделл являлся заинтересованными лицом, поскольку участвовал в двух следственных действиях, по указанному в деле адресу понятого никто не зарегистрирован.
Также, автор жалобы обращает внимание на противоречия в обвинении, согласно которым А-в трижды скачивал клиент файлообменной сети "Пирс". Указывает, что А-ву вменен период совершения преступления, в который он находился на стационарном лечении. Полагает, что в данном случае имела место провокация преступления со стороны оперативных сотрудников, поскольку им было очевидно при просмотре программы"Пирс" пользователь с каким ником скачивает видеофайлы, на что указывает тот факт, что они не воспользовались поиском порнографии, а указали ник А-ва, состоящий из 35 символов.
На основании изложенного, адвокат Власов А.Н. просит приговор суда отменить, А-ва по предъявленному обвинению оправдать.
Проверив материалы уголовного дела и проанализировав доводы апелляционной жалобы, а также заслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, с вынесением оправдательного приговора.
По приговору суда первой инстанции осужденный А-в А.А. признан виновным в совершении вышеуказанных преступлений, при следующих обстоятельствах:
1. В период времени с 18.10.2015 по 18.01.2017 А-в А.А. находился в квартире дома по ул. ...…, ....… района г.Новосибирска, где у него возник преступный умысел, направленный на приобретение, хранение в целях распространения и распространение материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, совершенное в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Во исполнение преступного умысла А-в А.А. в этот же период времени, находясь там же, заведомо зная, что приобретение, хранение в целях распространения и распространение порнографических материалов запрещено, обладая необходимыми навыками пользования компьютером, действуя умышленно, воспользовавшись персональным компьютером, на который им была установлена программа "Реегs". ("Пирс"); позволяющая обмениваться различными файлами с пользователями указанной файлообменной сети, с целью распространения пользователям файлообменной сети порнографических материалов с изображением несовершеннолетних лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, из неустановленного источника информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" с помощью программы "Реегs" ("Пирс") скачал на жесткий диск своего компьютера порнографические видеофайлы с наименованиями: "(рthс)tara toca piano-9…wmv" ("(птхц) тара тока пиано-9...вмв"), "Рthc...(19).аvi" ("Птхц...(19).ави"), содержащие порнографические изображения несовершеннолетних лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, которые поместил в папку "Загрузки Реегs" ("Загрузки Пирс") программного обеспечения "Реегs" ("Пирс"), при этом достоверно зная, что указанные файлы, находящиеся в этой директории, являются общедоступными для пользователей файлообменной сети, тем самым незаконно приобрел, стал хранить в целях распространения, а также в указанный период распространил порнографический материал с указанным содержанием с помощью программы "Реегs" ("Пирс") в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", предоставив возможность любому пользователю указанной сети осуществлять к ним доступ для просмотра и скачивания.
2. В период времени с 08.10.2016 по 09.10.2016 А-в А.А. находился в квартире дома по ул. ...…, ...… района г. Новосибирска, где у него возник преступный умысел, направленный на приобретение, хранение в целях распространения и распространение материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Во исполнение своего преступного умысла А-в А.А., находясь в этом же месте и в это же время, заведомо зная, что приобретение, хранение в целях распространения и распространение порнографических материалов запрещено, обладая необходимыми навыками пользования компьютером, действуя умышленно, воспользовавшись персональным компьютером, на который им была установлена программа "Реегs" ("Пирс"), позволяющая обмениваться различными файлами с пользователями указанной файлообменной сети, с целью незаконного распространения пользователям файлообменной сети порнографических материалов с изображением несовершеннолетних лиц, с помощью программы "Реегs" ("Пирс"), из неустановленного, источника информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» скачал на жесткий диск своего компьютера порнографический видеофайл "!!!!!!!!!рthc2011…" ("!!!!!!!!!птхц2011..."), содержащий порнографические изображения несовершеннолетних, который поместил в папку "Загрузки Реегs" ("Загрузки Пирс") программного обеспечения "Реегs ("Пирс"), при этом достоверно зная, что указанный файл, находящийся в этой директории, является общедоступным для пользователей файлообменной сети, тем самым незаконно приобрел, стал незаконно хранить в целях распространения и в указанный период распространил порнографический материал с указанным содержанием с помощью программы "Реегs" ("Пирс") в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", предоставив возможность любому пользователю указанной сети осуществлять к ним доступ для просмотра и скачивания.
3. В период времени с 27.09.2015 по 02.04.2018 А-в А.А. находился в квартире дома по ул. ...…, …... района г. Новосибирска, где у него возник преступный умысел, направленный на незаконное распространение порнографических материалов с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Во исполнение своего преступного умысла А-в А.А., в этот же период времени, находясь там же, заведомо зная, что распространение порнографических материалов запрещено, обладая необходимыми навыками пользования компьютером, действуя умышленно, воспользовавшись персональным компьютером, на который им была установлена программа "Реегs" ("Пирс"), позволяющая обмениваться различными файлами с пользователями указанной файлообменной сети, с целью незаконного распространения пользователям файлообменной сети порнографических материалов, с помощью программы "Реегs" ("Пирс") из неустановленного в ходе следствия источника информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", скачал на жесткий диск своего компьютера порнографические видеофайлы с наименованиями "!(pthc) composite 01..." ("!(птхц) композит 01..."), "! Рthc Warrior48-6.." ("! Птхц Вариор48-6..."), содержащие порнографические изображения, которые поместил в папку "Загрузки Реегs" ("Загрузки Пирс") программного обеспечения "Реегs" ("Пирс"), при этом достоверно зная, что указанные файлы, находящиеся в этой директории, являются общедоступными для пользователей файлообменной сети, тем самым приобрел, стал хранить и в указанный период незаконно распространил указанные порнографические материалы с помощью программы "Реегs" ("Пирс") в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", предоставив возможность любому пользователю указанной сети осуществлять к ним доступ для просмотра и скачивания.
В обоснование выводов о виновности А-ва А.А. суд первой инстанции привел в приговоре следующие доказательства:
-показания свидетеля Прусакова А.М., который утверждал, что 09.10.2016 в ходе проверки оперативной информации им было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» в присутствии Толкачевой Н.С. и Гук А.П. Он нашел пользователя сети Интернет, в отношении которого имелась оперативная информация о том, что он распространяет порнографические материалы с изображениями несовершеннолетних лиц посредством размещения указанных материалов в свободный доступ (Шар) в файлообменной сети "Пирс". В присутствии участвующих лиц из списка файлов были выбраны файлы, имеющие названия, связанные с развратными действиями с участием несовершеннолетних лиц. Было скопировано 5 видеоматериалов, при воспроизведении которых обнаружены изображения сексуального характера с участием лиц предположительно несовершеннолетнего возраста;
- показания свидетелей Гука А.П., согласно которым осенью 2016 года по предложению сотрудника полиции он на добровольной основе согласились участвовать в оперативно-розыскном мероприятии «Наблюдение». Сотрудник полиции создал папку на рабочем столе монитора компьютера и запустил программу "Пирс". Там был найден пользователь, у которого в открытом доступе были видеофайлы порнографического характера с участием несовершенно летних лиц. Эти файлы были скопированы в ранее созданную папку и потом записаны на оптический диск.;
- и аналогичные показания свидетеля Толкачевой Н.С.;
- показания свидетеля Сидорова Е.Н., согласно которым в ходе проведения обыска по месту проживания А-ва А.А. был изъят системный блок, компьютер в черном корпусе. Принцип работы программы «Пирс» ему известен в связи профессиональной обязанностью. В "Пирсе" есть папка свободного доступа "Шар", в нее скачиваются все файлы. Лицо, которое не хочет, чтобы другой пользователь у него скачал файлы из этой папки, переносит ее на рабочий стол и удаляет из этой папки. Возможность доступа к "Шару" определяет пользователь, можно ограничить доступ к папке;
- показания свидетеля Степаненко М.С., согласно которым им проводился обыск в жилище А-ва А.А. с участием понятых Куликова А.В. и Бобрякова М.С. А-в А.А. добровольно выдал системный блок в металлическом корпусе черного цвета;
- показания свидетеля Куликова А.В., согласно которым он был приглашен сотрудниками полиции на добровольной основе поучаствовать при производстве обыска по адресу: ул. …, д. …, кв. …, А-вым А.А. был добровольно выдан системный блок;
- и аналогичные показания свидетеля Бобрякова М.С.;
- показания свидетеля А-ва К.А., согласно которым по адресу: ул. …, д. …, кв. …, до мая 2018 года проживали он, его брат А-в А.А., отец А-в А.В. и мать А-ва Т.Н. Дома было два стационарных компьютера, один ноутбук "Asus" ("Асус"). Один из стационарных компьютеров был его, второй – брата. В квартире было 2 роутера от компании "Новотелеком", пользовались услугами провайдера "Электронный город", договор заключал брат;
- и аналогичные показания свидетелей А-ва А.В. и А-вой Т.Н.;
- показания эксперта Зориной М.В., согласно которым ею проводилась искусствоведческая экспертиза. В отношении представленных на экспертизу видео было установлено, что они являются порнографическими;
- показания эксперта Надеева А.П., согласно которым им проводилась экспертиза по определению возраста человека, на представленных видеозаписях, в частности им был установлен возраст девочки 12-14 лет;
- показания специалиста Шевчука Г.А., согласно которым он участвовал в осмотре системного блока. С использованием специальной программы проводилось сканирование накопителя информации, установленного в данном блоке, в ходе которого проводилась выборка конкретных файлов. Им исследовалась папка "Загрузки Пирс". Исследовался файл, содержащий историю использования данной папки, а также журналы раздачи файлов. По журналам раздачи видно, что имена пользователей отличаются от имени пользователя, использующего программу "Пирс" в операционной системе, то есть файл является не только скачанным. Поскольку программа "Пирс" у провайдера "Электронный город", то необходимо зайти на портал данного провайдера, вверху будет строка "Пирс", которую надо выбрать. Нажав на нее, открывается страница, содержащая общие правила использования программой, соглашение, необходимо поставить галочку, подтверждающую, что с ними ознакомлен, после чего происходит загрузка установочного файла программы. В папке пользователя создается каталог "Пирс", который изначально пустой. Файлы, загруженные в "Пирс", появляются в доступе для других пользователей программы сразу после их загрузки. Также в программе имеется вкладка "Шар", где можно смотреть, что имеется в общем доступе. Процесс скачивания и раздачи файлов визуализируется в программе, идет полоса загрузки, и отражается внизу программы скорость загрузки, отдачи файлов. Во вкладке "Загрузки" можно видеть, какие файлы у пользователя скачиваются. При скачивании у пользователя появляется уведомление, что файл скачан. Можно во вкладке "Шар" менять каталог для работы с файлообменной сетью, в дереве каталогов выбрать необходимое и нажать "использовать" либо переместить файлы в другой каталог, который не используется для работы с файлообменной сетью. Пользователь, который ходит в папку "Шар", не может добавить, удалить файл из нее. Содержимое стандартной папки для загрузок "Загрузки Пирс" находится в общем доступе всегда.
А также письменные доказательства, в том числе договор на оказание услуг связи между ООО "Новотелеком" и А-вым.А.А. (т. 1 л.д. 229-231); правила пользования, файлообменной сетью при установке программы "Пирс" (т. 2 л.д. 4); акт наблюдения от 09.10.2016, согласно которому оперуполномоченным Прусаковым А.М. установлен пользователь "Z30DFBIXKRIUVF2 R23UCXHIP5 FCTADXCW" ("З30ДФБАЙИКСКРАЙЮВФ2 Р23ЮСИКСАШАЙПИ5 ФСТАДИКССДАБЛЮ"), открывший 6,69 Гб информации, предназначенной для свободного копирования всеми пользователями сети. Из списка файлов, размещенных указанным пользователем, для свободного копирования всеми пользователями сети были скопированы следующие видеофайлы: "! (рthс) сomposite 01..." ("! (птхц) композит 01..."), "! Рthс Warrior48-6...", "!!!!!!!!! Pthc 2011…" ("! Птхц Варриор48-6..."), "Pthc …(19). avi" ("Птхц…(19).ави"), "(pthc) tara toca piano-9…" ("(птхц) тара тока пиано-9"), содержащие изображения действий сексуального характера с предположительно несовершеннолетними лицами; протокол осмотра предметов от 01.09.2018, согласно которому осмотрен диск с указанными видеофайлами (т. 1 л.д. 59-61); протокол обыска от 14.09.2018, согласно которому в квартире ...…, дома ...…, ул. ...…, г. Новосибирска изъят роутер черного цвета ТР-Link (ТП-Линк), модель ТL-WDR4300 (ТЛ-ДАБЛЮДР4З00), с/н (т. 1 л.д. 120-124); протокол осмотра предметов от 03.10.2018, согласно которому указанный роутер осмотрен (т. 1 л.д. 128-130); протокол обыска от 14.09.2018, согласно которому в квартире …..., дома ….., по ул. ....…, г. Новосибирска изъят системный блок в металлическом корпусе черного цвета с надписью "LIANLI" (ЛИАНЛИ) (т. 1 л.д. 236-239); протокол осмотра предметов от 01.10.2018, согласно которому осмотрен системный блок марки "Lian Li" ("Лиан Ли"). Обнаружены файлы журналов раздачи файлов: "! (рthс) сomposite 01..." ("! (птхц) композит 01..."), "! Рthс Warrior48-6..." ("! Птхц Варриор48-6..."), "!!!!!!!!! Pthc 2011…" ("!!!!!!!!! птхц 2011…"), "(pthc) tara toca piano-9…" ("(птхц) тара тока пиано-9"), "Pthc …(19). avi" ("Птхц…(19).ави"), раздаваемых пользователям файлообменной сети (т. 1 л.д. 242-250); заключение искусствоведческой судебной экспертизы, согласно выводам которой материалы на диске, представленные на исследование, являются порнографическими (т. 1 л.д. 77-79); заключение экспертизы по определению возраста человека, согласно выводам которой видеофайлы: "!!!!!!!!! Pthc 2011…" ("!!!!!!!!! птхц 2011…"), "(pthc) tara toca piano-9…" ("(птхц) тара тока пиано-9"), и "Pthc …(19). avi" ("Птхц…(19).ави"), содержат изображения несовершеннолетних лиц. Видеофайл ("!!!!!!!!! птхц 2011…") содержит изображения действий сексуального характера мужчины и девочки 12-14 лет. Видеофайл "(pthc) tara toca piano-9…" ("(птхц) тара тока пиано-9"), содержит изображения действий сексуального характера девочки 9-10 лет. Видеофайл "Pthc …(19). avi" ("Птхц…(19).ави"), содержит изображения действий сексуального характера девочки 10- 11 лет (т. 1 л.д. 66-68).
Оценив изложенные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о виновности А-ва А.А. и квалифицировал его действия по первому преступлению по п.п. "а, г" ч. 2 ст. 242.1 УК РФ , как приобретение, хранение в целях распространения и распространение материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, совершенные в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"; по второму преступлению по п. "г" ч. 2 ст.242.1 УК РФ , как приобретение, хранение в целях распространения и распространение материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, совершенные с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"; по третьему преступлению по п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ , как незаконное распространение порнографических материалов, совершённое с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".
Однако суд апелляционной инстанции считает, что постановленный приговор в отношении А-ва А.А. не соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ .
К такому выводу судебная коллегия приходит по следующим основаниям.
Судебной коллегией установлено, что в период времени с сентября 2015 года по апрель 2018 года А-в А.В., проживая в квартире дома ...…, по ул. ....…, г. Новосибирска, где пользовался компьютерной программой "Пирс" на персональном компьютере, являясь обычным рядовым пользователем персонального компьютера, иногда скачивал для личного просмотра различные видеофайлы, не имея намерений и цели их дальнейшего распространения среди других пользователей файлообменной сети.
1. В период времени с 18.10.2015 по 18.01.2017 А-в А.А. находился по вышеуказанному адресу и из неустановленного источника информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" с помощью программы "Реегs" ("Пирс") в целях личного просмотра скачал на жесткий диск своего компьютера, ряд видеофайлов, в том числе порнографические видеофайлы с наименованиями: "(pthc) tara toca piano-9…" ("(птхц) тара тока пиано-9"), "Pthc …(19). avi" ("Птхц…(19).ави"), содержащие порнографические изображения несовершеннолетних лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, которые поместил в папку "Загрузки Реегs" ("Загрузки Пирс") программного обеспечения "Реегs" ("Пирс"), зная, что указанные файлы, находящиеся в этой директории, являются общедоступными для пользователей файлообменной сети, но не желая их незаконного приобретения, хранения в целях распространения и распространения другим лицам с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".
2.В период времени с 08.10.2016 по 09.10.2016 А-в А.А. находился по вышеуказанному адресу и из неустановленного источника информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" с помощью программы "Реегs" ("Пирс") в целях личного просмотра скачал на жесткий диск своего компьютера, ряд видеофайлов, в том числе порнографический видеофайл с наименованием: "!!!!!!!!! Pthc 2011…" ("!!!!!!!!! птхц 2011…"), содержащий порнографические изображения несовершеннолетних, который поместил в папку "Загрузки Реегs" ("Загрузки Пирс") программного обеспечения "Реегs" ("Пирс"), зная, что указанный файл, находящийся в этой директории, является общедоступным для пользователей файлообменной сети, но не желая его незаконного приобретения, хранения в целях распространения и распространения другим с лицам с использованием информационно-коммуникационной сети "Интернет".
3.В период времени с 27.09.2015 по 02.04.2018 А-в А.А. находился по вышеуказанному адресу и из неустановленного источника информационно-коммуникационной сети "Интернет" с помощью программы "Реегs" ("Пирс") в целях личногопросмотра скачал на жесткий диск своего компьютера, ряд видеофайлов, в том числе порнографические видеофайлы с наименованиями: "! (рthс) сomposite 01..." ("! (птхц) композит 01..."), "! Рthс Warrior48-6...", ("! Птхц Варриор48-6..."), содержащие порнографические изображения, которые поместил в папку "Загрузки Реегs" ("Загрузки Пирс") программного обеспечения "Реегs" ("Пирс"), зная, что указанные файлы, находящиеся в этой директории, являются общедоступными для пользователей файлообменной сети, но не желая их незаконного распространения другим лицам с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".
09.10.2016 в период времени с 12 часов 49 минут до 13 часов 47 минут сотрудником отдела "К" БСТМ УМВД России по Новосибирской области, проводившим оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение", с целью выявления лиц, осуществляющих распространение порнографических материалов, в том числе с изображениями несовершеннолетних, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", было осуществлено копирование видеофайлов: "! (рthс) сomposite 01..." ("! (птхц) композит 01..."), "! Рthс Warrior48-6...", ("! Птхц Варриор48-6..."), "!!!!!!!!! Pthc 2011…" ("!!!!!!!!! птхц 2011…"), "(pthc) tara toca piano-9…" ("(птхц) тара тока пиано-9"), "Pthc …(19). avi" ("Птхц…(19).ави"), посредством программы "Реегs" ("Пирс"), позволяющей обмениваться различными файлами с пользователями файлообменной сети.
К указанному выводу судебная коллегия пришла на основании следующих доказательств.
Так, осужденный А-в А.А. вину в судебном заседании первой инстанции не признал и пояснил, что цели распространения порнографических материалов не имел. С программой "Пирс" знаком на уровне пользователя. Не отрицает, что порнографические материалы скачивал из сети "Интернет" для личного просмотра, но все их не просматривал ввиду большого их объема, если замечал в числе скачанных видеофайлов изображения лиц до 18 лет, то удалял их. Не знал, что у него имеются порнографические материалы с лицами, не достигшими 14 лет. Факт нахождения порнографических материалов в папке общего доступа не отрицает, однако он не имел цели их распространять.
Судебная коллегия находит правильными и достоверными эти показания осужденного А-ва А.А., поскольку изложенные в них сведения объективно подтверждаются материалами оперативно-розыскной деятельности, а также показаниями свидетелей Прусакова А.М., Гука А.П, Толкачевой Н.С., согласно которым в ходе ОРМ был установлен лишь факт нахождения в открытом доступе на компьютере А-ва А.А. видеофайлов с порнографическими изображениями, данных о том, что А-в А.А. кому-либо предлагал указанные видеофайлы не установлено. Из показаний свидетелей А-ва К.А., А-ва А.В. А-вой Т.Н., следует, что осужденный до середины 2018 года проживал по адресу: г.Новосибирск, ул. ....…, кв. ...…, пользовался услугами провайдера "Электронный город", о распространении А-вым А.А. порнографических материалов им ничего неизвестно.
Из вышеизложенных показаний свидетелей Сидорова Е.Н., Степаненко М.С., Куликова А.В., Бобрякова М.С., а также показаний экспертов Зориной М.В., Надеева А.П. положенных в основу обвинительного приговора письменных материалов и вещественных доказательств, также не получёно информации о совершений А-вым А.А. активных действий по реализации прямого умысла, направленного на распространение порнографических материалов, а также их приобретение и хранение в целях распространения.
Таким образом, оценивая, выше изложенные доказательства, судебная коллегия приходит к выводу, что они опровергают утверждения органов следствия и выводы суда первой инстанции о том, что А-в А.А. намеренно скачал конкретные указанные в обвинении видеофайлы, то есть приобрел их и хранит именно с целью распространения, а также умышленно их распространял.
Доказательства, свидетельствующие о том, что видеофайлы с порнографическими изображениями, в том числе лиц, не достигших 14-тилетнего возраста и несовершеннолетних, указанные в обвинительном заключении и в приговоре, были распространены осужденным, то есть, получены другими лицами в результате именно его целенаправленных действий, в материалах дела не содержатся и в приговоре не приведены.
Напротив, как следует из материалов дела, а именно вышеизложенных показаний свидетелей Прусакова А.М., данные файлы были скачаны посредством программы "Пирс" оперуполномоченным отдела "К" БСТМ ГУ МВД РФ по Новосибирской области Прусаковым А.М. выборочно путем выбора файлов, имеющих названия, связанные с развратными действиями с участием несовершеннолетних лиц, без какого-либо участия в этом А-ва А.А.
То обстоятельство, что А-ву А.А. было известно о сохранении скачанных на компьютер файлов порнографического содержания в программе, позволяющей другим пользователям скачивать данные файлы, само по себе не может свидетельствовать об умысле осужденного на их распространение, поскольку на момент приобретения (скачивания, копирования) им данных файлов они уже были распространены в сети "Интернет" и находились в свободном доступе.
Ссылка суда на факт участия А-ва А.А. в группе в канале "Телеграмм", где публиковались фото и видеоматериалы порнографического содержания, в том числе с участием детей (т. 1 л.д. 249), по мнению судебной коллегии, не свидетельствует о доказанности его вины в приобретении, хранении в целях распространения и распространении указанных в обвинении порнографических материалов, а также о том, что А-в А.А., осознавая хранение в открытом доступе материалов порнографического характера, желал их распространить и имел именно такую цель.
При этом, судебная коллегия отмечает, что специалист Шевчук Г.А. в судебном заседании первой инстанции указал, что просмотр файла возможно осуществить, только начав его скачивание, ввиду чего выводы суда о недостоверности показаний А-ва А.А. в той их части, что он не знал, какие файлы скачивает, судебная коллегия считает несостоятельным, отмечая, что свидетель Сидоров Е.Н. специалистом в указанной области не является.
Согласно ст. 242 УК РФ , ст. 242.1 УК РФ , хранение материалов или предметов с порнографическими изображениями, в том числе несовершеннолетних, а также лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста должно совершаться с целью их последующего распространения, публичной демонстрации или рекламирования. Если указанные материалы приобретаются и хранятся для личного просмотра, то состав преступления отсутствует.
Из этого также следует, что преступление, предусмотренное ст.ст. 242, 242.1 УК РФ , может быть совершено только с прямым умыслом, когда виновный осознает, что он распространяет материалы с порнографическими изображениями, в том числе с изображениями несовершеннолетних и желает этого. Совершение указанных действий с косвенным умыслом, когда лицо осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность наступления общественно опасных последствий, не желает таких последствий, но сознательно допускает эти последствия либо относится к ним безразлично, не влечет уголовную ответственность по ст.ст. 242, 242.1 УК РФ .
Сославшись в приговоре на показания А-ва А.А. в той их части, что он скачивал в папку "Пирс" видеозаписи порнографического характера, которые помещал в папку "Загрузки Пирс", содержимое которой могли видеть и скачивать все пользователи файлообменной сети, суд не дал оценки тому обстоятельству, что скачивая и храня файлы на своем персональном компьютере, сам А-в А.А. никому их не предлагал и не передавал.
Доводы стороны защиты о недопустимости таких доказательств, как заключение эксперта Надеева А.П. от 29.10.2018, протоколы осмотра предметов от 01.09.2018 и 01.10.2018, акт ОРМ Наблюдение от 09.10.2016, получили надлежащую оценку в приговоре суда, как и поставленный стороной защиты вопрос о провокации преступления в отношении А-ва А.А., между тем, указанные доказательства, также не подтверждают прямой умысел А-ва А.А. на совершение преступлений, предусмотренных п.п. "а, г" ч. 2 ст. 242.1 УК РФ , п. "г" ч. 2 ст. 242.1 УК РФ , п. "б" ч. 3 242 УК РФ .
Таким образом, оценивая вышеизложенные доказательства, положенные в основу обвинительного приговора А-ва А.А., судебная коллегия приходит к выводу, что как в своей совокупности, так и каждое представленное следствием и стороной обвинения доказательство в отдельности, не свидетельствуют о том, что осужденный А-в А.А., скачивая в числе прочих видеофайлы с порно материалами, указанные в обвинении, из открытых источников сети "Интернет", совершил это с умыслом на их приобретение, хранение в целях распространения и распространение в целях распространения и распространение с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, а подтверждает только тот факт, что А-в А.А. скачал видеофайлы с порнографическими изображениями из открытых источников сети "Интернет" на жесткий диск компьютера, который находился у него в пользовании. При этом судебная коллегия учитывает и следующее. А-в А.А. ранее не судим, к уголовной и административной ответственности не привлекался, по месту жительства и месту работы характеризуется положительно.
Других доказательств, подтверждающих выводы суда первой инстанции, согласно которым А-в А.А. желал приобрести и хранить видеофайлы с порно материалами именно с целью распространения, а также желал их распространить, в материалах дела нет и судебной коллегии они не представлены.
При этом, судебная коллегия приходит к убеждению, что, учитывая, что видеофайлы с порнографическим содержимым, которые скачал осужденный А-в А.А. находились в открытом доступе сети "Интернет", скачивать их с целью дальнейшего распространения другим лицам не вызывалось со стороны А-ва А.А. объективной необходимостью, поскольку любой желающий пользователь сети "Интернет" мог свободно скачать указанные видеофайлы из открытых источников, что свидетельствует об отсутствии какого-либо мотива со стороны А-ва А.А. для скачивания, указанных в обвинении видеофайлов с целью их последующего распространения другим лицам и подтверждает достоверность ‘показаний А-ва А.А. о том, что указанные порно материалы он скачал исключительно с целью личного просмотра и не имел намерений распространять их другим лицам по средством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".
Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.
Согласно ч. 3 ст. 49 Конституции Российской Федерации и ст. 14 УПК РФ , обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, так как бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежат на стороне обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке УПК РФ , толкуются в пользу обвиняемого.
Суд не учел перечисленные выше обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы о виновности А-ва А.А., что повлекло за собой постановление судом незаконного приговора.
На основании ст. 389.20 ч. 1 п. 2 УПК РФ суд апелляционной инстанции по итогам рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке вправе принять решение об отмене обвинительного приговора с постановлением в отношении данного лица оправдательного приговора.
Таким образом, обвинительный приговор по обвинению А-ва А.А. в совершении преступлений, предусмотренных п.п. "а, г" ч. 2 ст. 242.1, п. "г" ч. 2 ст. 242.1, п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ подлежит отмене с принятием решения об оправдании его по указанному обвинению.
При этом на основании ст.ст. 133, 134 УПК РФ за А-вым А.А.следует признать право на реабилитацию.
Вещественное доказательство - диск, хранящийся при уголовном деле, надлежит оставить на хранении там же. Вещественное доказательство - системный блок в корпусе черного цвета с надписью "LIAN LI" с накопителем на жестких магнитных дисках, судебная коллегия полагает необходимым вернуть Агееву А.А. уничтожив, содержащуюся на нем информацию.
Апелляционная жалоба адвоката Власова А.Н. подлежит удовлетворению.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 305; 306; 309; 389.13; п. 1 ч. 1 ст. 389.15; п. 2 ч. 1 ст. 389.20; ст. ст. 389.23; 389.28; 389.29, 389.30, 389.33 УПК РФ , судебная коллегия
п р и г о в о р и л а:
Приговор Центрального районного суда г. Новосибирска от 25 октября 2019 года в отношении А-ва А... А... отменить, постановив новый приговор.
Признать А-ва А.А. невиновным и оправдать его по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п.п. "а, г" ч. 2 ст. 242.1 УК РФ , п. "г" ч. 2 ст. 242.1 УК РФ , п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ , на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его деяниях состава преступления.
Вещественные доказательства: диск, хранящийся при уголовном деле, оставить там в течение всего срока хранения последнего, системный блок в корпусе черного цвета с надписью "LIAN LI" с накопителем на жестких магнитных дисках, вернуть А-ву А.А. уничтожив, содержащуюся на нем информацию.
В соответствии со ст.ст. 133, 134 УПК РФ признать за полностью оправданным А-вым А.А. право на реабилитацию, разъяснив ему, что в соответствии со ст. 133 УПК РФ право на реабилитацию включает в себя право на возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда и восстановление в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах.
Меру пресечения А-ву А.А. в виде заключения под стражу отменить. А-ва А.А. из-под стражи освободить немедленно. Апелляционную жалобу адвоката Власова А.Н. удовлетворить.
Апелляционный приговор может быть обжалован в кассационном порядке в Восьмой кассационный суд.
Председательствующий
Судьи
Андрей Николаевич, поздравляю. Отличная работа.