МЕДИАЦИЯ И БАНКРОТСТВО

Однажды Лебедь, Рак да Щука
Везти с поклажей воз взялись
И вместе трое все в него впряглись;
Из кожи лезут вон, а возу все нет ходу!
Поклажа бы для них казалась и легка:
Да Лебедь рвется в облака,
Рак пятится назад, а Щука тянет в воду.
Кто виноват из них, кто прав — судить не нам;
Да только воз и ныне там.

И. С. Крылов

При проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах
должника, кредиторов и общества. Ст. 20.3 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

В течение всего времени действия закона о банкротстве, мирное завершение дела  является скорее исключением, чем правилом.
По статистике Судебного департамента при Верховном суде из 102206 рассмотренных в 2020 г. дел мировое соглашение заключено в 1 242  делах.Для сравнения в 2015 г. было заключено 651 мировое соглашение из 30 660 дел.

А между тем, только мировое соглашение позволяет должным образом соблюсти интересы кредиторов, должника и общества. Ибо кредиторы получат  максимальное удовлетворение своих требований, должник продолжит работу в  новых условиях, а общество пополнит бюджет  за счет задолженности по налогам и другим обязательным платежам и продолжит получать налоги с действующего предприятия, люди будут пользоваться его продукцией (работами, услугами), а сотрудники —  трудится на рабочих местах.

Недавно один арбитражный управляющий, обсуждая проект изменений в закон о банкротстве, написал в социальной сети, что невозможно соблюсти интересы должника и кредиторов одновременно. И он не одинок.
Мировое соглашение, если не брать во внимание процедуры, где есть мажоритарный кредитор, который либо сам организовал банкротство, либо стал им управлять  и заключает такое соглашение в своих интересах, — это продукт сложных переговоров и компромиссов между лицами, участвующими в деле о банкротстве.

Осложняется процесс заключения мирового соглашения  противоположными интересами сторон, причем причины таких интересов могут быть самыми различными.

В одном деле в ходе переговоров о мировом соглашении представители одного из крупнейших  отечественных банков  наотрез отказались от его подписания.  Мотивом этого были не экономические интересы банка, а  отказ суда во взыскании  с Правительства региона платежа по  предоставленной регионом гарантии.  Поскольку банк был залоговым кредитором, заключить мировое соглашение стало невозможно.
В таких случаях без независимого специалиста по переговорам обойтись крайне сложно.
В законе о процедуре медиации о таких специалистах и идет речь.

Нельзя не согласиться с  Василегой М. Ю.:  « При разрешении конфликта путем медиации стороны договариваются сами, медиатор лишь создает им для этого условия. Поскольку он владеет специальной технологией, стороны, желающие договориться, обязательно договорятся» .[1]

К сожалению процедура медиации не нашла широкого применения в судебной практике в целом и, тем более, в делах о банкротстве.
В последнем случае это усугубилось отсутствием внятной нормы в законодательстве о банкротстве о  возможности и необходимости применения медиации.

Законодатель лишь однажды прямо указал на такую возможность, сформулировав  в п. 2 ст. 289.3 ГПК РФ (в ред. Федерального закона от 29.12.2014 N 476-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части регулирования реабилитационных процедур, применяемых в отношении гражданина-должника»):
«При рассмотрении судом заявления о признании гражданина несостоятельным (банкротом) может быть заключено мировое соглашение, в том числе по результатам проведения процедуры медиации, в соответствии с правилами, предусмотренными настоящим Кодексом и федеральным законом, регулирующим вопросы несостоятельности (банкротства)»[2].

Однако эта норма фактически не заработала в связи с внесением очередных изменений в закон.
Судебная практика, пусть и небольшая, неоднозначно относится к возможности применения  медиации в банкротстве.
Так, в деле А33-23579/2015 в определении от 21 мая 2018 года Арбитражный суд  Красноярского края пишет:
«Как следует из положений статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», медиативное соглашение – это соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме.

Согласно пункту 3 статьи 12 Закона медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.
Учитывая то, что медиативное соглашение заключено сторонами после передачи спора на рассмотрение суда, направлено на урегулирование отношений сторон в рамках настоящего дела о банкротстве, суд рассматривает вопрос об утверждении медиативного соглашения по правилам мирового соглашения.
Процедура медиации прекращается в связи с заключением сторонами медиативного соглашения со дня подписания такого соглашения (статья 14 Закона).

Согласно разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе» (пункт 9), мировое соглашение представляет собой соглашение сторон, то есть сделку, вследствие чего к этому соглашению, являющемуся одним из средств защиты субъективных прав, помимо норм процессуального права, подлежат применению нормы гражданского права о договорах, в том числе правила о свободе договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). Таким соглашением, если оно утверждено арбитражным судом, стороны прекращают спор (полностью или в части) на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок.

Мировое соглашение может быть заключено только по желанию сторон, следовательно, вопрос о заключении мирового соглашения по результатам проведения процедуры медиации может быть инициирован сторонами по делу.
В соответствии с частью 5 статьи 49 и частью 3 статьи 139 Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации на суд возлагается обязанность по проверке заключенного сторонами обособленного спора мирового соглашения на соответствие его положений закону, а также в целях соблюдения прав и законных интересов других лиц, в том числе кредиторов.
Утверждение судом медиативного соглашения не в качестве мирового соглашения, влекущего прекращение производства по делу, действующим законодательством не предусмотрено. Указанный вывод подтверждается судебной практикой, например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.05.2016 № Ф05-403/2013 по делу А40-48355/2011, постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.07.2015 № Ф05-403/2013 по делу А40-48355/2011.

Неутвержденное судом мировое соглашение, а равно медиативное соглашение, подписанное сторонами, является  намерением сторон закончить рассмотрение судебного дела миром , поскольку законность данного соглашения является предметом судебной проверки. Указанный вывод подтверждается судебной практикой, например, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2011 № 15АП-146/2011, 15АП- 149/2011 по делу А32-28409/2009.

Таким образом, доводы должника и кредиторов о том, что представленное суду медиативное соглашение является гражданско-правовой сделкой, влекущей изменение прав и обязанностей сторон без его утверждения судом, не соответствует сложившейся практике. Само по себе заключение сторонами вне рамок дела о банкротстве какого-либо соглашения и исполнение такого соглашения сторонами не влечет прекращение процедуры банкротства.

Судом в целях оказания содействия в мирном урегулировании спора откладывалось судебное заседание, в том числе для проведения процедуры медиации. Медиативное соглашение было представлено суду».

Однако медиативное соглашение не было утверждено в качестве мирового в связи с отказом одного из участников, о чем сказано судом далее.
« Мировое соглашение – это всегда компромисс для сторон . При этом стороны согласны пойти на взаимные уступки на основе добровольности. Понудить кредитора к заключению мирового соглашения, в том числе в случае последующего отказа кредитора от заключения мирового соглашения до утверждения последнего судом невозможно. В таком случае нарушается status quo между сторонами. В случае, если бы должник надлежащим образом исполнял свои обязанности, дело банкротстве не было бы возбуждено либо задолженность была бы погашена хотя бы в процедуре банкротства. Настоящее дело находится в производстве суда с 26.11.2015, и до настоящего времени задолженность перед кредиторами не погашена.

Отказ в утверждении мирового соглашения следует в том случае, если одна из сторон передумала его заключать до момента вынесения арбитражным судом определения об утверждении мирового соглашения. Заключение мирового соглашения  является правом сторон и ни одна из них не может быть понуждена к заключению мирового соглашения  (указанный вывод суда подтверждается судебной практикой, например, Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13.07.2000 по делу № А10-337/00-19-Ф02-1288/00-С2).

Оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая отказ ООО МФЦ «Капитал» от исполнения условий медиативного соглашения, суд приходит к выводу, что в связи с отказом стороны медиативного соглашения от его утверждения у суда отсутствуют основания в его утверждении по результатам дела о банкротстве».
Определение обжаловалось  в апелляционном и кассационном порядке  и оставлено в силе. При этом обе инстанции посчитали возможным применение процедуры медиации в банкротном деле.

29 декабря 2019 года банкротство  все – таки было з прекращено и заключено мировое соглашение.
Иную позицию занял кассационный суд ДФО в постановление от 22.12.2015 N Ф03-5034/2015 по делу N А73-822/2013.  Отменяя постановление апелляционной инстанции, кассационный суд применил формальный подход и посчитал невозможным применение процедуры медиации в деле о банкротстве: « в соответствии с пунктом 2 статьей 1 ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредников (процедуре медиации)» настоящим Федеральным законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений. Если споры возникли из иных, не указанных в части 2 настоящей статьи, отношений, действие настоящего Федерального закона распространяется на отношения, связанные с урегулированием таких споров путем применения процедуры медиации только в случаях, предусмотренных федеральными законами (пункт 3 статьи 1 Закона).

Законом о банкротстве применение процедуры медиации не предусмотрено, а предусмотрена возможность заключения должником, его конкурсными кредиторами и уполномоченным органом мирового соглашения (глава VIII Закона о банкротстве).
Полагаю, что верной  является позиция  М. Ю. Скуратовского: «Ни АПК, ни Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» не запрещают обращение к посреднику при рассмотрении дела о банкротстве» [3]. Об этом же он пишет и в Комментарии к АПК: «Помимо мирового соглашения, в делах о банкротстве применяются и иные примирительные процедуры, в том числе обращение к медиатору и судебному примирителю (ч. 3 ст. 138 АПК)» [4].

А вот Арбитражный суд Северо — Кавказского округа посчитал возможным применение медиации в обособленном споре: «В определениях от 25.03.2015 и 13.04.2015 суд первой инстанции предлагал участникам обособленного спора, в случае невозможности согласования даты, времени и места приема-передачи документации рассмотреть вопрос о возможности ее передачи в день судебного заседания, в том числе с использованием комнаты примирения открытой в Арбитражном суде Ростовской области, о возможности обратиться в здании суда к дежурному посреднику (медиатору) за разъяснением преимуществ разрешения спора с помощью примирительных процедур и непосредственно проведением процедуры медиации на безвозмездной основе» (Постановление от 09.11.2015 N Ф08-8012/2015 по делу N А53-3282/2014). Аналогичную позицию занял и Арбитражный суд Московского округа  в деле № А40-48355/2011 (постановление от16.06.2016 по делу№ Ф05-403/2013. Примечательно, что в этом деле попытки медиации предпринимались неоднократно.

Статья 12 закона о медиации позволяет использовать медиативное соглашение в качестве мирового соглашения. Это и открывает возможность применения  медиации в банкротстве. Ведь мировое соглашение прямо предусмотрено нормами закона о банкротстве. Оно может быть заключено как в обособленном споре, так и в деле в целом.  Дополнительные возможности дают и внесенные в статью 1 закона о медиации изменения[5].
Однако маловероятно широкое использование медиации при ее добровольном применении. Здесь следует обратить внимание на эффективность обязательных  процедур досудебного обжалования, предложенных и реализованных государством в настоящее время. Речь идет о спорах с налоговыми органами и обязательном обжаловании финансовому уполномоченному ряда требований потребителей.  Медиацией эти процедуры, конечно, назвать трудно, но эффективность их в силу обязательности  достаточно велика.

Идея обязательной медиации не нова. Её высказывал М. Ю. Василега [ 1], Рондарь Н. В. и Рондарь В. Н. [ 6] и ряд других авторов.
Считаю, что было бы целесообразно новый закон о банкротстве дополнить нормами об обязательной медиации, с которой и должен начинаться процесс банкротства. В период медиации следует установить запрет на отчуждение имущества должника и мораторий на взыскание задолженностей. Должно быть определено количество голосов кредиторов, достаточное для подписания медиативного  соглашения, которое утверждается судом  в качестве мирового. Целесообразной является возможность участия кредиторов в уставном капитале должника в обмен на отказ от требований или части требований, что подлежит включению в текст медиативного соглашения. Закон должен позволять предусмотреть в медиативном соглашении    варианты изменения структуры управления должника, например путем включения кредиторов в наблюдательный совет должника.
И только, если процедура медиации не увенчается успехом, следует переходить к  следующей процедуре.

Литература
[1] Медиация в банкротстве (Василега М.Ю.) («Имущественные отношения в Российской Федерации», 2014, N 6)
[2] Федеральный закон от 29.12.2014 N 476-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части регулирования реабилитационных процедур, применяемых в отношении гражданина-должника»
[3] «Практика применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» (5-е издание, переработанное и дополненное) (отв. ред. И.В. Решетникова) («Юрайт», 2018)
[4] «Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации» (постатейный) (4-е издание, исправленное и переработанное) (под ред. В.В. Яркова) («Статут», 2020)
[5] Федеральный закон от 26.07.2019 N 197-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
[6] Медиация и эффективность института банкротства (Рондарь Н.В., Рондарь В.Н.) .) («Имущественные отношения в Российской Федерации», 2014, N 6)

Комментарии